Postanowieniem z dnia 30 sierpnia 2019 r. Sąd Okręgowy w Białymstoku (sygn. akt VII Ga 224/19) przedstawił do rozstrzygnięcia Sądowi Najwyższemu następujące zagadnienie prawne: „Czy ważne jest zastrzeżenie w umowie o roboty budowlane zawartej w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) kary umownej z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, wobec tego, że postanowienie umowne w przedmiocie wysokości kar umownych z tego tytułu przewidziane jest w art. 143d ust. 1 pkt 7 lit. a tej ustawy, podczas gdy zgodnie z art. 483 § 1 k.c. karę umowną można zastrzec jedynie jako naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego zobowiązania niepieniężnego?”

Stan faktyczny był następujący: wykonawca umowy o roboty budowlane nie wypłacił wynagrodzenia swojemu podwykonawcy. Inwestor wypłacił podwykonawcy należne wynagrodzenie i zażądał jego zwrotu od wykonawcy. Wykonawca nie zwrócił żądanej kwoty. Tym samym inwestor wystąpił przeciwko wykonawcy na drogę postępowania sądowego o zapłatę wypłaconego podwykonawcy wynagrodzenia oraz kary umownej zastrzeżonej w umowie o roboty budowlane z tytułu braku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy.

Istotą skierowanego do Sądu Najwyższego zagadnienia prawnego było ustalenie, czy możliwe jest zastrzeżenie w umowie o roboty budowlane, zawartej w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, kary umownej z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, skoro art. 483 § 1 kodeksu cywilnego przewiduje możliwość zastrzeżenia w umowie kary umownej jedynie jako naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego.

Wskazać należy w tym zakresie, że kara umowna przewidziana we wskazanym artykule kodeksu cywilnego pełni przede wszystkim funkcję odszkodowawczo-kompensacyjną. Pozwala wierzycielowi dochodzić wyrównania poniesionej szkody i ma za zadanie stymulować dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania. Kara ta może, choć nie musi zostać zawarta w umowie z uwagi na swój fakultatywny charakter. Natomiast przewidziana w art.  143d  ust. 1 pkt 7 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych kara umowna pełni głównie funkcję prewencyjno-motywacyjną. W przypadku umowy o zamówienie publiczne na roboty budowlane musi ona zostać zawarta w ww. umowie gdyż ma charakter obligatoryjny.

W dniu 30 czerwca 2020 r. w sprawie o sygn. akt: III CZP 67/19 wydana została uchwała 3 sędziów Sądu Najwyższego, w której wskazano, że: „Artykuł 483 § 1 k.c. nie wyłącza dopuszczalności zastrzeżenia kary umownej z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, o której mowa w art. 143d ust. 1 pkt 7 lit. a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.)”.