Nowa ustawa Prawo zamówień publicznych, która wejdzie w życie już za około miesiąc, (w dniu 1 stycznia 2021 r.) zawiera katalog niedozwolonych klauzul, które nie będą mogły być przewidziane przez zamawiających w umowach w sprawie zamówienia publicznego.

 

Zgodnie z art. 433, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:

  • odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
  • naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
  • odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
  • możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

 

Wprowadzana nowość daje wykonawcom jednoznaczną podstawę do zaskarżenia do Krajowej Izby Odwoławczej postanowień umownych zawierających ww. klauzule abuzywne z powołaniem się na ww. przepis. Zgodnie z art. 513 pkt 1 nowej ustawy PZP, odwołanie przysługuje bowiem m.in. na projektowane postanowienie umowy.

 

W dotychczas obowiązującym (i jeszcze aktualnym) porządku prawnym wykonawcy również mają możliwość wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w tym postanowień wzoru umowy) z powołaniem się na naruszenie przepisów kodeksu cywilnego jak m.in. art. 5 k.c. („Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony”), czy art. 3531 k.c. („Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”).

 

W uzasadnieniu do projektu ustawy wskazano na cel wprowadzenia omawianej regulacji: W dalszym ciągu do umów w sprawie zamówienia publicznego, w zakresie nieuregulowanym niniejszą ustawą zastosowania znajduje Kodeks cywilny. Jednak specyfika kształtowania treści umowy, która de facto jest narzucana przez zamawiającego,  wymaga wzmocnienia kwestii bardziej proporcjonalnego podejścia do praw i obowiązków stron. Skutkiem przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Nie ma  to na celu uniemożliwienia zamawiającym ukształtowania treści umowy w sposób uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców”.